Os direitos sobre os créditos de carbono

Waldemar Deccache
28/12/2007 para Valor

O Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa) foi instituído com a finalidade de aumentar a participação da energia elétrica produzida por empreendimentos concebidos com base em fontes eólicas, pequenas centrais hidrelétricas e biomassa no sistema interligado nacional. O programa foi criado pelo artigo 3° da Lei n° 10.438, de 26 de abril de 2002, e consistiu na aquisição, pela Eletrobrás, de energia produzida a partir das fontes alternativas de geração, tais como as eólicas e as pequenas centrais hidrelétricas e biomassa, a ser feita em duas etapas. A primeira visou à implantação de 3.300 megawatts de capacidade, para início de funcionamento até 30 de dezembro de 2008, com garantia de compra da energia produzida pelo prazo de 20 anos, a ser distribuída igualmente por cada fonte participante. A segunda etapa previu o aumento da energia produzida a partir das mesmas fontes até atingir 10% do consumo anual de energia no país, a ser alcançado em até 20 anos.


A legislação instituidora do Proinfa não estabeleceu como condição de adesão ao programa a obrigação dos produtores transferirem à Eletrobrás o proveito econômico resultante do mecanismo de desenvolvimento limpo (MDL), vale dizer, os créditos de carbono provindos de seus empreendimentos. Pelo contrário, além de ter silenciado em relação às aquisições de energia feitas na primeira etapa, com respeito à segunda etapa do programa, ainda não implementada, limitou-se o artigo 4°, inciso II, alínea "e" da Lei nº 10.438 a mencionar que os produtores iriam apresentar à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) um certificado de energia renovável (CER) "para fiscalização e controle das metas anuais". Isto quer dizer que o legislador, quando da edição da lei, estava atento à existência do direito originado na geração de energia limpa pelos empreendimentos alternativos, e ainda assim não estabeleceu, como condição de adesão ao programa, a sua transferência em favor da Eletrobrás.


Não obstante, em 30 de março de 2004 foi editado o Decreto n° 5.025, que, a pretexto de regulamentar a primeira etapa do Proinfa, dispôs, em seu artigo 11, inciso V, que os contratos de compra de energia a serem firmados com a Eletrobrás deveriam conter "cláusula de redução do preço contratado na hipótese de o produtor vir a ser beneficiado com novos incentivos às tecnologias consideradas no Proinfa". Na mesma linha, o artigo 16° do mesmo decreto incluiu entre as receitas da "conta Proinfa", a ser administrada pela Eletrobrás, "eventuais benefícios financeiros provenientes do MDL".


Depois, em 31 de agosto de 2006, foi editado o Decreto nº 5.882, que pretendeu ratificar a apropriação, pela Eletrobrás, dos créditos de carbono de titularidade dos empreendimentos geradores de energia limpa no âmbito do Proinfa, antes feita pelo Decreto nº 5.025, adicionando que cumpriria a Eletrobrás "desenvolver, direta ou indiretamente, os processos de preparação e validação dos documentos de concepção de projeto (DCP), registro, monitoramento e certificação das reduções de emissões, além da comercialização dos créditos de carbono obtidos no Proinfa".



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Somente uma lei poderia impor a obrigação de transferir à Eletrobrás o direito sobre benefícios de crédito de carbono
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No entanto, é evidente que as mencionadas previsões regulamentares carecem de legitimidade, pois somente uma lei em sentido formal, assim entendida aquela emanada do Poder Legislativo, poderia impor aos empreendimentos geradores de energia limpa a obrigação de transferir à Eletrobrás o direito de propriedade sobre os benefícios do MDL ou créditos de carbono à luz do princípio da legalidade inscrito no artigo 5°, inciso II da Constituição Federal. Não poderiam fazê-lo, a toda evidência, os Decretos nº 5.025 e 5.886, sob pretexto de regulamentar a lei, uma vez que estariam invadindo a competência legislativa conferida pelo artigo 2, inciso II da Constituição Federal, incorrendo, assim, no campo da ilegalidade.


É pacífico que o artigo 84, inciso IV da Constituição Federal conferiu ao presidente da República competência para expedir decretos e regulamentos apenas e somente para a fiel execução das leis. Sendo assim, em nosso sistema legal é vedado ao chefe do Poder Executivo, por meio do regulamento, estabelecer, alterar ou extinguir direitos. Neste sentido, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que "onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão da competência legislativa".


Diante disto, carece de suporte legal a pretensão inserida nos referidos Decretos nº 5.025 e 5.882 de transferir a titularidade dos benefícios oriundos do mecanismo de desenvolvimento limpo ou créditos de carbono dos empreendimentos produtores à Eletrobrás no âmbito do programa Proinfa.


Waldemar Deccache é advogado, sócio do escritório Deccache Advogados e procurador do Estado do Rio de Janeiro


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